劳动合同法实施条例第七条规定

根据《劳动合同法》第十条之规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”

时代在飞速发展，用人单位和劳动者的法律意识也在不断增强。在如今的雇佣关系中，劳动合同是维系用人单位与劳动者之间的一条重要纽带。从某种程度上说，劳动合同的订立，既是对劳动者的保护，也是对用人单位的保护。在劳动合同的种种细节之上，存在着用人单位与劳动者之间的各式博弈。除此之外，倘若因为用人单位或劳动者法律意识淡薄，而没有签订过劳动合同，却形成了事实上的劳动关系。在此情形下，该如何分析劳动者自身的得失，又有哪些可争取的利益和风险呢？

近期去区人社局值班，接触了好多劳动争议类型的咨询，其中不乏一些没有签订劳动合同的情形。不同的是大家有各自未签订劳动合同的原因，相同的是大家眼神表情中竟流露出同一种态度：那就是自信满满。自认为没签劳动合同，可以索要双倍工资，且胜券在握。更有甚者会直接问我，我胜诉的概率有多大？我最终能拿到多少钱？不是我卖关子，也不是我故弄玄虚，因为这种虚头巴脑的胜诉率估算是毫无意义的，每一个关键点的博弈，在看似优势在我的背后，都隐藏着诸多门道。今天笔者给大家从表面和深层次两个维度，去尽可能全面剖析，在未签订劳动合同的情况下，劳动者有多大把握维权呢？

从表面上来说，根据《劳动合同法实施条例》第五条之规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”。

根据《劳动合同法实施条例》第六条之规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”

根据《劳动合同法实施条例》第七条之规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”

OK，我知道上面的法条读起来晦涩难懂，所以我总结了下表：

如表所示：

在入职1个月之内，劳动者和用人单位是可以不签劳动合同的，且此时不涉及到未签订劳动合同的补偿金；

入职1个月-12个月期间，就算是劳动者不愿意签订劳动合同，用人单位也应当对劳动者进行补偿。举个例子，劳动者杨某在某电子厂工作了7个月，未签订劳动合同。杨某的月平均工资为4000元，此时杨某主张未签订劳动合同的补偿金，可以要求多少钱呢？答案是24000元。首先杨某已工作7个月，除去第1个月不需要进行补偿之外，有6个月的时间是需要对未签订劳动合同作出补偿的，而补偿的金额标准是双倍工资差额，杨某月工资为4000元，双倍工资为8000元，在无工资拖欠的情况下，双倍工资的差额就是8000-4000=4000元，因此应当补偿杨某6个月的双倍工资差额，即6 x 4000 = 24000元。可以理解吗？

入职12个月以上，仍未签订劳动合同，在暂不考虑仲裁时效的情况下，应当补偿11个月双倍工资差额，计算标准同上述杨某的例子，再次不再详细赘述。需要注意的是，对于未签订劳动合同的补偿金，劳动者最多可以主张的即为11个月双倍工资差额，这也是对劳动者和用人单位的双向保护。

上述内容还算比较好理解，笔者是从表面上来给大家解释，未签订劳动合同的情况下，入职第1个月是没有任何补偿的，而之后的时间是可以计算补偿期限的。

接下来进入一个较为朦胧的领域，之所以说朦胧，是因为他并不像上述内容一样，可以像数学公式一样来进行计算表达，清晰明了。好多事情涉及证据是否充分、对方是否会自认、对方提出怎样的抗辩理由，即涉及较为专业的庭前准备阶段。大家如果读到这里还有耐心，能把下面的内容接着看完，我相信你以后咨询律师，可能就不会逼着律师告诉你胜诉率有多大了。

第一，员工主动离职，能否请求支付未签订劳动合同的双倍工资差额呢？

答案：可以。

原因：一般而言，请求支付未签订劳动合同双倍工资差额的诉请，都是伴随着违法解除劳动关系赔偿金的诉请一同进行的。但有时候员工因个人原因主动离职，理由可能是公司离家太远我要辞职、公司待遇太差我要辞职、甚至是世界之大我想去看看所以我要辞职。以这些理由主动辞职，其实也是可以单独主张未签订劳动合同双倍工资差额的。

在这里简单引申一下：员工如果与单位协商解除劳动关系，单位应当向员工补偿n（每工作满一年，补偿一个月工资，工作满n年，补偿n个月工资）；单位违法辞退员工，单位应当向员工赔偿2n（解释同上）；若员工主动提出离职，则是没有任何补偿的。此处说的补偿，指的仅仅是涉及劳动关系解除的补偿而已，与劳动合同无关。劳动合同的双倍工资差额，是一个惩罚性赔偿，是独立于劳动关系解除的一个概念。因此，就算是员工主动提出离职，也是可以主张未签订劳动合同的双倍工资差额的。

第二，没签劳动合同，你怎么证明我们是劳动关系呢，既然不是劳动关系，又为什么要签劳动合同呢？？？？？？？

是不是感觉陷入了一个无限套娃的逻辑陷阱？哈哈哈其实这是实务中非常现实的一个问题，在庭前准备或者对庭时，若用人单位也承认双方是劳动关系，那就不存在此问题，但若用人单位不承认存在劳动关系呢？劳动合同一般是劳动关系最有力的证明，证明存在劳动关系之后，才存在诸如未签订劳动合同补偿、违法解除劳动关系赔偿等等一系列问题。这里有必要给大家简单区分一下劳动关系和劳务关系的不同，劳动关系类似公司与员工的关系，稳定上下班，按月领工资；而劳务关系则是以完成一定的任务为要求的，做完走人。除此之外，还可能存在承揽关系等。因此，在一个劳动仲裁案件中，如何证明存在劳动关系，是优先顺位最最最最靠前的一个问题。

在没签劳动合同的情况下，如何证明劳动关系呢？

①工资打卡流水。此时的打卡流水，如果抬头是用人单位发放，情况就会好一些，但实务中大量的工资发放形式是老板甚至财务的个人账户打给员工的，甚至直接用支付宝微信个人转账的方式发放工资，此时证据效力就会大打折扣；

②社保。一般缴纳社保是劳动关系存续的另一个有力证明，但现如今很多劳务关系中，也会有缴纳社保的情况，实务中也有很多用人单位不缴纳社保，在证明上就存在一定难度，需要其他材料进行佐证；

③上下班打卡记录。打卡记录是保护员工权益的重要一环，一般存在固定上下班的情形，对我们的证明就比较有利，当然了，员工作为弱势方想拿到公司完整的打卡记录并不容易，此时就需要多动一些头脑，提前做点准备，尽可能多的把自己的打卡记录保存到自己手上。另外，打卡记录自己的名称和单位的名称要清晰，否则但凡有一点缺失或者模糊，被对方律师抓到把柄，可能存在证明不利的风险哦；

④员工工牌、工作证、微信聊天记录、日常工作照片、同事证言等等，不再赘述。

其实，劳动关系的证明是一个多环节多方面的事情，我比较无奈于当事人来问我，我现有的证据可以证明XXX吗？其实只能说，从我们单方面而言可能是可以证明的，证据充分程度最终也要由仲裁员考量，且直到开庭之前你也不知道对方会拿出怎样的反证，或提出怎样的抗辩理由，整个仲裁过程就是一个见招拆招的过程，所以看到现在，你还会让你的律师帮你去估算胜诉率吗

第三，仲裁时效仅1年，超期则悔之晚矣。

根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”

那么对于未签订劳动合同，主张双倍工资差额的情形，仲裁时效从何时起算呢？是从入职当天？还是从入职满1个月？还是从入职满1年？还是从离职当天？

答案：是从入职满1个月之时起算1年仲裁时效。

原因：根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定：“仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”员工入职第一个月内，不签劳动合同是没有补偿的。从第二个月开始，补签劳动合同便开启了惩罚性赔偿，即从法律上讲，员工入职第二个月开始仍未签劳动合同，才真正侵犯到员工的合法权益，因此该仲裁时效是从员工入职的第二个月起算。我从裁判文书网上摘录了一段某法院的判决书内容，以方便大家理解：

摘自裁判文书网，内容全公开，因此不涉及隐私

举个例子：王某2021年1月1日入职某化工厂，一直到2022年1月1日，都没签劳动合同。若王某于2022年1月1日到2022年2月1日之间提起仲裁，此时可以主张到最多的11个月工资。但如果王某于2022年6月1日才去仲裁，只可以主张到2021年6月到2021年12月的双倍工资差额。

好啦，今天的分享就暂时到这里，未尽之言容我下回分享。如果大家从头到尾看完本文，相信各位一定对未签劳动合同的情形有了更深刻的理解。所以，并不是说，单位没跟我签劳动合同，我申请仲裁就一定赢了。任何事情都不是简简单单靠着一个要素就能判断最终结果的，是需要多方面要素共同权衡和分析，更需要庭前准备阶段及庭审中的不断努力，才能维权得当，取得较为满意的结果。